O planejamento sucessório é a organização dos bens em vida, com o intuito de preservá-los após a morte do seu titular e prevenir ou minimizar litígios futuros que dizem respeito aos conflitos de herdeiros.
O negócio jurídico mais clássico e basilar do planejamento é o testamento.
No entanto, este instituto não é capaz de atender as diversas demandas do falecido e às aspirações dos herdeiros, razão pela qual outros instrumentos passam a ser utilizados, dentre eles, o mais frequente e visto equivocadamente como a panaceia pelos incautos, os instrumentos societários, como as holdings.
Além disso, as holdings familiares permitem a atribuição de regras básicas de convivência dos herdeiros, à medida em que estes são submetidos ao ambiente societário, devendo, pois, respeitar as cláusulas de um contrato social e até mesmo aquelas insertas nos contratos parassociais, se for o caso.
Importa ressaltar que o planejamento sucessório não tem por finalidade fraudar a lei, devendo ser efetuado nos limites legais, respeitando a legítima e a sua intangibilidade.
Apenas assim o planejamento seria capaz de trazer uma razoável segurança jurídica para o autor da herança e seus herdeiros, prevenindo e evitando conflitos futuros.
No entanto, essa ferramenta de facilitação de sucessão de patrimônio vem sendo, ordinariamente, utilizada como forma de fraudar credores. As holdings, muita das vezes, são desviadas de sua finalidade e usadas como fachadas por sócios de fato, para desvio de patrimônio em fraude a credores ou fraude à execução ou da partilha dos bens em separações judiciais.
Com o fito de evitar fraude aos credores, a jurisprudência vem pavimentando o uso da teoria da desconsideração da personalidade jurídica inversa, de modo que o patrimônio da pessoa jurídica possa fazer frente às obrigações dos sócios de fato ou de direito.
A fraude ocorre, muita das vezes, através da prática de um ato que, à primeira vista, é legal, mas que busca frustrar a finalidade de uma norma jurídica. Assim, o ato praticado em fraude à lei pressupõe um resultado que não é desejado pela norma jurídica, havendo violação indireta da lei.
Destaca-se que não se pode confundir fraude à lei com a simulação, que é entendida como o ato de fingir que está praticando determinado negócio, sendo que na verdade é outro que se pratica, ainda que indiretamente o objetivo seja o de fraudar a lei.
Um exemplo de simulação no planejamento sucessório é a celebração de negócio jurídico simulado, geralmente uma compra e venda, visando esconder o verdadeiro negócio jurídico dissimulado, a doação, com a finalidade de iludir e prejudicar o direito da sucessão dos filhos e as suas legítimas.
Esse tipo de simulação é utilizado para fraudar o pagamento de tributos, uma vez que a alíquota do ITBI costuma ser mais baixa do que a do ITCMD. E o doador não se atenta às proteções que a doação lhe confere.
Outro tipo de fraude é a criação de uma pessoa jurídica pelo autor da herança, por meio da contribuição da totalidade ou grande parte dos ativos que constituem seu patrimônio, com a participação de terceiros que, na realidade, fazem apenas contribuições nominais para justificar sua condição de sócio.
Essa hipótese ocorre por meio da subtração do patrimônio do falecido em detrimento dos herdeiros necessários, ocorrendo por meio de negócio jurídico substancialmente real, embora fraudulento.
Outra hipótese é a doação e venda de cotas sociais com objetivo de beneficiar determinados herdeiros. O autor da herança constitui pessoa jurídica de cunho empresarial, comercial ou civil com fins lucrativos e, em sociedade com alguns de seus herdeiros, vai transferindo as quotas sociais progressivamente.
Assim, quando falecer, o filho excluído terá menos quotas, tornando-se sócio minoritário.
O pacto sucessório estabelecido em pactos nupciais é considerado pelo ordenamento vigente operação de planejamento que pode ser considerado uma tentativa de fraude, já que retira o cônjuge dos herdeiros necessários.
No tocante ao trust, esse não apresenta regulação no ordenamento brasileiro e é considerado pelo STF um instrumento de fraude à lei. Não obstante, ordinariamente, o trust seja utilizado para fraude que envolva evasão de divisas, lavagem de dinheiro e falsidade ideológica, é possível a sua utilização para fraudar herdeiros, cônjuges e credores, haja vista que a afetação patrimonial lhe é inerente.
Outros instrumentos de planejamento sucessório utilizado para praticar fraudes são os planos de previdência privada e de seguro de vida, uma vez que o indivíduo pode se desfazer de todos os seus bens e revertê-los em um plano previdenciário, nomeando como beneficiários pessoas outras que não seus herdeiros necessários, o que configura uma fraude à legítima.
Esse tipo de fraude é possível ocorrer, uma vez que o Código Civil e a lei 11.196/05 dispensam o inventário para o seguro de vida e planos previdenciários.
Outra forma de se obter vantagens com o planejamento sucessório, de forma ilegal, é por meio da evasão fiscal, que consiste em práticas ilegais voltadas ao não pagamento de tributos.
Conclui-se que o planejamento sucessório surge com o intuito de prevenir ou minimizar litígios futuros e praticamente certos, no entanto, não pode ser utilizado com o fim de fraudar a lei, sob pena de desrespeito ao princípio da intangibilidade da legítima.
Frederico Binato é advogado, especialista em empresas familiares, sócio do Binato Junqueira Pestana Aguiar e Frattini Advocacia e associado do IBDFAM.
Clara Thomé é advogada cível do escritório Binato Junqueira Pestana Aguiar e Frattini Advocacia.
Tancredo Aguiar é advogado, especialista em Direito Tributário, sócio do Binato Junqueira Pestana Aguiar e Frattini Advocacia e Associado da Associação Brasileira de Direito Tributário (Abradt).
https://www.conjur.com.br/2023-set-15/opiniao-fraude-planjemento-sucessorio
Fonte: conjur.com.br
