Por André Luís Palmarante Ferreira (*)
Não é novidade que o mercado de trabalho vem apresentando mudanças, sendo algumas delas aceleradas pelos recentes eventos no cenário global. Um dos exemplos é a desafiadora concorrência dos empregadores com o mercado de trabalho estrangeiro.
Esse fato novo tem feito com que a preocupação por se destacar no mercado passe a não ser restrita aos trabalhadores, mas também estendida aos contratantes que, sem estratégias para a contratação e retenção de talentos, passarão a perder espaço para a concorrência.
Pesquisas recentes demonstram que um dos fatores mais atrativos para os profissionais tem sido a flexibilidade.
Não somente aquela restrita à prática do home office, mas principalmente no que diz respeito à remuneração, sendo cada vez mais relegados a segundo plano sistemas que têm como base o pagamento de valores fixos, dissociados da performance do profissional.
Uma das alternativas capazes de atender às novas características do mercado no que diz respeito à remuneração são os prêmios, trazidos pela reforma trabalhista e definidos na CLT como sendo “as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades”.
Tal disposição, aliada à previsão no sentido de que “As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de (…) prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário“, poderia indicar ao empregador que os ditames sobre o tema esgotam-se na lei.
Entretanto, os desafios daqueles que enxergam nos prêmios uma alternativa para atração e retenção de talentos iniciam no instante seguinte à decisão de adotar esse sistema de remuneração.
Conforme já pontuado, a CLT conceitua os prêmios como “liberalidades”.
Entretanto, o debate surge a partir do momento em que o empregador divulga aos profissionais o sistema de premiação eventualmente implantado: com esse ato, é estabelecida uma nova obrigação para com os empregados ou se a origem da ideia de pagar prêmios é iniciativa do empregador ainda assim estamos diante de uma “liberalidade”?
Para a Receita Federal, o ajuste expresso acerca do pagamento de premiações é suficiente para desvirtuar o conceito de “liberalidade”, caracterizando o surgimento de nova obrigação entre os contratantes.
Nesse sentido é a Solução de Consulta nº 151, que prevê que “Os prêmios excluídos da incidência das contribuições previdenciárias (…) não poderão decorrer de obrigação legal ou de ajuste expresso, hipótese em que restaria descaracterizada a liberalidade do empregador”.
Por outro lado, as decisões judiciais sobre a matéria nem sempre respaldam o entendimento da Receita.
Algumas decisões, por exemplo, utilizam o conceito de “liberalidade condicional” para definir as parcelas criadas pelo empregador e regidas por regulamentos que preveem o direito à premiação caso atendidos determinados critérios.
Conforme entendimento adotado nessas decisões, os valores pagos no âmbito de tais programas de premiação não possuem natureza salarial, estando alinhados com o conceito de “prêmios” previsto na CLT.
Outra problemática é a questão da habitualidade no pagamento da parcela.
Ainda que a CLT traga previsão expressa no sentido de que os prêmios “ainda que habituais (…) não integram a remuneração do empregado”, são frequentes as decisões judiciais que, com base na habitualidade de pagamento de valores a título de premiação, atribuem natureza salarial à parcela.
Tal situação, nos parece, decorre menos de eventual relutância dos tribunais em observar à disposição legal e mais de uma aparente contradição na legislação. É que, ao mesmo tempo em que prevê a possibilidade de os prêmios serem pagos com habitualidade, a CLT fixa o “desempenho superior ao ordinariamente esperado” como premissa para a caracterização do prêmio.
Ora, se a performance acima do esperado é pressuposto para a caracterização do prêmio, o pagamento da parcela com habitualidade indica a dois possíveis cenários: ou os beneficiários frequente e gradativamente superam o desempenho anteriormente apresentado ou a definição daquilo que é o ordinariamente esperado não reflete com exatidão o histórico do empregado ou do grupo de empregados.
Talvez por esse motivo, mesmo após a reforma trabalhista incluir na CLT previsão expressa no sentido de que a habitualidade no pagamento não é suficiente para desvirtuar a natureza do prêmio, os Tribunais Regionais do Trabalho tenham recentes decisões que consideram a frequência de pagamento das premiações como aspecto definidor do caráter salarial da parcela.
Aqui, vale lembrar que a legislação vigente não traz parâmetros que permitam definir a frequência que caracteriza a habitualidade no pagamento dos prêmios.
Contudo, ainda que com a vigência expirada, a previsão da MP nº 905/2019 no sentido de que os prêmios deveriam ter seus pagamentos limitados a “quatro vezes no mesmo ano civil e, no máximo de um no mesmo trimestre civil” ainda pode ser uma métrica adotada como parâmetro na definição dos critérios de premiação.
Assim, é recomendável que, na definição dos programas de premiações, os empregadores tenham bem definidos os resultados que caracterizam a métrica do desempenho “ordinariamente esperado” e que tais parâmetros sejam constantemente revisados, de forma que reflitam a realidade da performance do empregado ou do grupo de empregados no decorrer do tempo.
A importância de tal medida é reforçada pela já mencionada Solução de Consulta nº 151 da Receita, que também prevê que “o empregador deverá comprovar, objetivamente, qual o desempenho esperado e também o quanto esse desempenho foi superado”.
Esses aspectos são apenas alguns dentre todos aqueles que permeiam as controvérsias sobre os prêmios.
Contudo, em um cenário no qual as empresas estão sendo desafiadas a buscar alternativas capazes de atrair e reter talentos, o estudo sobre as possibilidades oferecidas pela legislação trabalhista no que diz respeito à remuneração variável e todas as suas nuances é de extrema importância.
Como visto, a pacificação sobre os conceitos e interpretações da lei está longe de acontecer. Entretanto, já há algum tempo assumir riscos não tem sido exatamente um obstáculo para o empregador no Brasil.
André Luís Palmarante Ferreira é sócio da área trabalhista do Souto Correa Advogados.
https://www.conjur.com.br/2023-jun-02/andreferreira-premios-contrato-trabalho2
