No atual cenário tributário brasileiro, é comum observar que diversos grupos econômicos adotam estratégias de segregação de atividades e pulverização de receitas com o objetivo de se enquadrar em regimes tributários mais favoráveis, notadamente o regime do lucro presumido.
Neste sentido, a intenção aqui é analisar os riscos de autuação pelas autoridades fiscais quando tais práticas de segregação não observam requisitos mínimos estabelecidos pela jurisprudência, destacando os cuidados necessários para mitigar eventuais autuações fiscais.
A prática de dividir atividades entre diferentes pessoas jurídicas, visando à redução da carga tributária, tem sido objeto de intensos debates nas esferas administrativa e judicial.
Um exemplo recorrente é o de empresas tributadas pelo regime do lucro presumido, que, ao se aproximarem do limite de receita bruta anual de R$ 78 milhões, criam pessoas jurídicas para redistribuir atividades e receitas, mantendo cada entidade dentro do limite que permite a permanência no regime tributário mais benéfico.
A Receita Federal tem enfatizado, em suas autuações, a imprescindibilidade de que reorganizações societárias sejam justificadas por razões econômicas legítimas.
Ademais, exige-se que as empresas demonstrem efetiva autonomia operacional entre si.
A jurisprudência do Carf (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) corrobora essa posição, ressaltando que a ausência de substância econômica, configurando simulação ou fraude, pode ensejar a aplicação de multas qualificadas, conforme disposto no artigo 44 da Lei nº 9.430/1996.
Importa salientar que tais multas, atualmente, estão limitadas a 100% do valor do débito tributário, aplicando-se o percentual de 150% apenas em casos de reincidência, em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar o Recurso Extraordinário nº 736.090 em sede de repercussão geral (Tema 863).
Vantagens fiscais sem fundamentação substancial
Tal estratégia requer cuidados rigorosos, conforme já alertado pelo Carf em diversos acórdãos, pois reorganizações societárias que objetivam exclusivamente a obtenção de vantagens fiscais, sem fundamentação econômica substancial, podem ser desconsideradas pela administração tributária.
Nesse sentido, o artigo 149, inciso VII, do Código Tributário Nacional (CTN) autoriza o lançamento de ofício nos casos de dolo, fraude ou simulação, permitindo à autoridade fiscal desconsiderar atos ou negócios jurídicos realizados com a finalidade de ocultar a ocorrência do fato gerador ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
É relevante destacar que, no contexto do artigo 149 do CTN, deve-se também considerar o conteúdo do parágrafo único do artigo 116 do mesmo código.
O referido parágrafo único, declarado constitucional pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2.446/2002, autoriza a desconsideração de atos ou negócios jurídicos que dissimulem o fato gerador, visando coibir a evasão fiscal.
Entretanto, conforme decisão da ministra relatora Cármen Lúcia, tal norma possui eficácia contida, necessitando de lei ordinária para regulamentar sua aplicação, o que limita seu uso indiscriminado.
Assim, para que a segregação de atividades seja eventualmente aceita pelas autoridades fiscais, reduzindo o risco de autuações, alguns elementos mínimos são considerados essenciais. Entre eles, destacam-se:
(1) estruturas societárias distintas, com personalidades jurídicas próprias e independentes;
(2) segregação não artificial das atividades, com operações reais e praticadas a preços de mercado;
(3) as entidades devem manter clientes distintos e independentes, evitando-se que compartilhem as mesmas clientelas ou que as operações realizadas sejam exclusivamente transações intercompany;
(4) estabelecimentos comerciais independentes, com instalações físicas separadas e endereços distintos;
(5) ausência de compartilhamento de estruturas administrativas, exceto se houver contrato formal de rateio de despesas, com critérios objetivos;
(6) quadro de funcionários próprios em cada empresa, evitando a sobreposição de colaboradores;
(7) sócios e administradores distintos, para evitar a confusão patrimonial;
(8) contabilidade e controles financeiros independentes, com livros e registros separados;
(9) mútuos formalizados com cláusulas de mercado e pagamento efetivo, evitando empréstimos informais;
(10) independência comercial, com marcas e identidades visuais diferenciadas.
Cisões empresariais sem fraude
Esses elementos mínimos foram reiterados em inúmeras decisões do CARF, como no Acórdão nº 1302-002.062, que reconheceu a legitimidade de cisões empresariais desde que realizadas com fins econômicos genuínos e não fraudulentos.
A observância desses critérios demonstra a preocupação das empresas em legitimar suas operações, conferindo-lhes substância econômica e afastando a caracterização de simulação ou fraude.
É importante ressaltar que, ainda que esses parâmetros sejam observados, as autoridades fiscais não os consideram uma lista exaustiva.
Cada caso é analisado individualmente, considerando as particularidades de cada empresa e operação. Apenas com uma abordagem criteriosa e fundamentada é possível identificar alternativas adequadas para reduzir os riscos de autuações fiscais.
A segregação de atividades e a pulverização de receitas podem constituir estratégias legítimas para manter empresas no regime de tributação pelo lucro presumido. Entretanto, é imprescindível observar os requisitos estabelecidos pela legislação tributária e pela jurisprudência administrativa.
O descumprimento desses requisitos aumenta significativamente o risco de autuações fiscais, podendo resultar na desconsideração das reorganizações societárias e na aplicação de multas elevadas, inclusive com penalidades qualificadas.
Diante disso, as empresas devem atuar proativamente, demonstrando que suas reorganizações visam a objetivos econômicos concretos, tais como expansão dos negócios, especialização de atividades e busca por eficiência operacional, além da mera economia tributária.
Somente assim poderão evitar questionamentos fiscais que possam comprometer suas operações e a continuidade de seus negócios
Fonte: conjur.com.br
