Por Vitor Hugo Guimaraes Lopes da Silva (*)
Em decisão proferida pelo STF neste mês, a incidência tributária para ISS retorna para os municípios em que o prestador de serviço possui sede.
O ISS, Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, incide sobre prestadores de serviço de qualquer natureza. Os municípios são competentes para a instituição e recolhimento do imposto, conforme Arts. 155, II e 156, III da Constituição Federal.
Neste diapasão, vale indicar que há serviços excluídos da incidência do ISS, conforme o Art. 156, III da Constituição Federal. Já o art. 150, VI, a, e §§ 2º e 3º, da CF/88 indica imunidades para serviços públicos prestados pela administração pública direta e indireta:
“Há serviços, contudo, excluídos da possibilidade de tributação a título de ISS. Note-se que o próprio art. 156, III, afasta aqueles serviços cuja tributação compete aos Estados a título de ICMS: os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Além disso, o art. 150, VI, a, e §§ 2º e 3º, da CF atribui imunidade aos serviços públicos típicos prestados pelos entes políticos, autarquias ou fundações públicas vinculados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes, não regidos pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados e sem contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas”. (PAULSEN, 2020, p. 619 – ebook)
A discussão quanto a sua aplicação sempre proporcionou debates jurisprudenciais, contudo, recentemente, o Supremo Tribunal de Federal se pronunciou diante da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 499 (proposta pela Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços – CNS) e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5.835 (proposta pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF e Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização – CNSeg) e 5.862 (proposta pelo Partido Humanista da Solidariedade – PHS).
As referidas demandas judiciais questionavam a lei complementar 116/03, alterada pela LC 157/16. Estas demandas possuíam como alvo os seguintes dispositivos legais: “art. 3º, incisos XXIII, XXV e XXV da lei Complementar 116/03, na redação conferida pela lei Complementar 157/2016; art. 6º, §§ 3º e 4º da Complementar 116/03, na redação conferida pela lei Complementar 157/16; artigos 2°, 3°, 6°, 9°, 10, 13 e 14 da lei Complementar 175/2020 e; lei Complementar 116/2016, na redação conferida pela lei Complementar 157/16.”.
Ou seja, o alvo das demandas e da discussão judicial era a ausência de conceituação para o termo “tomador de serviços” e a insegurança jurídica quanto ao local de incidência tributária, o que poderia desencadear bitributação ou tributação errônea.
De acordo com o próprio sítio eletrônico do STF:
“As ações questionavam a validade de dispositivos da Lei Complementar (LC) 116/2003, alterados pela LC 157/2016, que determinavam que o ISS seria devido no município do tomador do serviço no caso dos planos de medicina em grupo ou individual, de administração de fundos e carteira de clientes, de administração de consórcios, de administração de cartão de crédito ou débito e de arrendamento mercantil (leasing).”
Ou seja, a discussão judicial era sobre a incidência do ISS sobre planos de saúde e atividades financeiras, como o leasing.
A ausência de definição do conceito de tomador de serviços desencadeia insegurança jurídica que, concomitantemente, promove a necessidade de ordenamento jurídico em conformidade com a paz jurídica.
Para tanto, segue trecho do voto do Ministro Alexandre de Moraes:
“A lei Complementar 175/20 pretendeu definir, a contento, a figura do tomador de cada um dos mencionados serviços. Todavia, em sede da presente cognição é possível avaliar o quão debilitada foi a alteração originada da lei Complementar 157/2016, bem como aquelas trazidas pela lei Complementar 175/20. Não há uma adequada definição da figura do tomador de serviços referidos nos incisos XXIII, XXIV e XXV do art. 3º da lei Complementar 116/03.
Nesse sentido, após a edição da lei Complementar 175/20, os Requerentes apontaram uma série de imprecisões no sentido da manutenção do alegado estado de insegurança jurídica originado pelas alterações da lei Complementar 157/16”. (p. 24/25)
No mesmo voto, o ministro afirma que, no caso dos planos de saúde, a lei Complementar 175/20 indicou como a figura do tomador de serviço a pessoa física beneficiária que utiliza os serviços por ser vinculada à operadora através de convênio ou contrato.
A ausência de indicação clara do domicílio do tomador de serviço reflete na “(…) sistemática dos repasses serem considerados para a dedução da base de cálculo.” (p. 25).
Ainda, quanto às outras áreas de prestação de serviço, o mesmo ministro indica:
“No caso da administração de consórcios e de fundos de investimento, estabeleceu-se que o tomador será o cotista.
Não teriam sido solucionadas questões atinentes à hipótese de ser o cotista domiciliado no exterior, de ter mais de um domicílio, de qual espécie de domicílio está-se a tratar (civil, fiscal ou o declarado), das modificações de domicílio em um mesmo exercício financeiro.
No que se refere à administração de cartões e ao arrendamento mercantil, dúvidas persistiriam acerca do efetivo local do domicílio do tomador, havendo espaço considerável para mais de um sujeito ativo estar legitimado.” (p. 25).
Por fim, entendendo que a premissa gera confusão tributária e insegurança jurídica, o ministro Alexandre de Moraes concluiu pela inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Complementar 157/2016 e do art. 14 da Lei Complementar 175 /2020, bem como, por arrastamento, dos artigos 2°, 3°, 6°, 9°, 10 e 13 da lei Complementar 175/20.
Portanto, o entendimento final do STF foi pela invalidação das cobranças de ISS, para estes prestadores indicados no texto, nos locais de domicílio do tomador de serviço.
Sendo assim, a incidência tributária retorna para o local do estabelecimento do prestador de serviço, corrigindo, o judiciário, as incongruências expostas pelas demandas judiciais acima identificadas.
Vitor Hugo Guimaraes Lopes da Silva é Advogado. Pós Graduado em Direito Empresarial e Direito imobiliário. Sócio fundador do Vitor Hugo Lopes Advogados Associados. MBA em gestão jurídica na área da saúde e hospitalar.
